建设工程领域中，由于招、投标等方面的规定较为严格，为规避这些规定，建筑市场上存在围标串标、明招暗定、“黑白合同”等违法违规行为，扰乱建筑市场秩序，也会影响建设工程质量。

上周发布的《建设工程司法解释（二）》坚决维护建设工程招标投标市场秩序，其中第 1条就规定——

招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，应当按照中标合同确定当事人的权利义务。招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施等方式变相降低工程价款的行为，属于背离中标合同实质性内容订立合同的行为，该行为无效。

该条文的规定杜绝了“黑白合同”、明招暗定的现象

1. 施工合同与补充协议约定的工程价款数额存在差异的，应综合考虑该差异是否足以对当事人的主要权利义务产生重大影响，从而构成“实质性内容不一致”——星华公司与荣盛公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：施工合同与补充协议约定的工程价款计算依据不一致，从而导致工程价款数额存在差异的，应综合考虑该差异是否在合理范围，是否足以对当事人的主要合同权利义务产生重大影响。如果并不会对当事人的主要合同权利义务产生重大影响的，则并不构成《建设工程施工合同司法解释》第 二十一条所称的“实质性内容不一致”，按照当事人实际履行的合同的约定结算工程款即可。

来源：《民事审判指导与参考》总第58辑（2014.2）

2. 为赔偿一方停工损失而对工程价款结算方式进行变更约定，属于合同履行过程中的正常变更——唐山凤辉房地产开发有限公司与赤峰建设建筑(集团)有限责任公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：在中标合同履行过程中，双方当事人为弥补因工程多次停工给一方损失而对工程结算方式进行变更，就变更达成的协议不是为了取代备案合同、规避中标行为和行政部门监管，而是为了保障和推进备案合同履行的，不属于《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 二十一条规定的“黑合同”，属于双方当事人在合同履行过程中经协商一致的合同变更，可作为双方结算的依据。

来源：《民事审判指导与参考》总第65辑（2016.6）

3. “实质性变更”应从合同变更的内容及量化程度两个角度进行判断——四川尚高建设有限公司与北川羌族自治县城乡规划建设和住房保障局建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：在建设工程施工合同纠纷中，当事人双方后达成的协议是否对中标合同构成“实质性变更”应从合同变更的内容以及量化程度两个角度进行考量，如果后达成的协议没有达到法律所禁止的“实质性变更”的严重程度，也不会导致合同当事人之间权利义务关系的显失平衡，则应认定不构成“实质性变更”。

案号：（2014）民申字第842号

审理法院：高人民法院

来源：中国裁判文书网  发布日期：2014-11-18

4. 双方当事人在履行施工合同过程中就工程价款另行约定，若属于互利型条款、变化幅度不大的，不应认定构成“实质性变更”——义城建设集团有限公司与巢湖市徽商森隆置地发展有限公司建设工程施工合同纠纷案

案例要旨：建设工程施工合同双方当事人在履行合同过程中就工程价款另行达成的补充约定，其中关于价款的约定与中标合同相比变化幅度不大，不属于大幅度让利，属于双方互利条款，且让利后的工程价款不低于施工成本的，不构成对工程价款的实质性变更。

案号：（2017）皖民终221号

审理法院：安徽省高级人民法院

来源：中国裁判文书网  发布日期：2018-4-20

建设工程施工合同实质性内容范围

根据《合同法》二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。合同实质性内容，是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，涉及招标人和中标人基本权利义务。在建设工程施工合同中，主要包括建设工期、工程价款、工程项目性质等。

建设工期是指施工人完成施工任务的期限。每个工程根据性质不同，所需要的建设工期也各不相同，建设工期的合理确定往往影响到建设工程质量，是建设单位与施工单位博弈的焦点。建设单位往往希望缩短工期、尽早使用。但不遵循建设工程技术要求的工期过短，往往造成施工单位忙中出错而发生施工安全问题，或者偷工减料发生工程质量问题。工程价款是指施工建设该工程所需的费用，是发包人根据合同约定应当支付给承包人其施工建设的代价，根据原建设部发布《建设工程发包与承包价格管理暂行规定》（建标〔1999〕1号）第五条：工程价格由成本（直接成本与间接成本）、利润（酬金）和税金构成。根据《2013建设工程工程量清单计价规范》规定，工程价款主要两种表现形式：合同签约价（合同价款）和竣工结算价。此处工程价款是指合同签约价（合同价款），指发承包双方在工程合同中约定的工程造价，即包括了分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费和税金的合同总金额。工程项目性质主要包括工程质量及工程用途等。工程质量是指工程的等级要求，是施工合同中的核心内容。工程质量往往通过设计图纸和施工说明书、施工技术标准加以确定。

基于建设工程特性，不可预测因素较多，施工合同对于招投标文件予以细化是必然，司法实践中应该把握的并非是建设工期、工程价款、工程项目性质的修改变更，与中标合同不一致的合同，都属于黑白合同或者阴阳合同；而是要根据具体合同情况予以判定，比如只对工程价款稍有调整、工程期限略有变化，不宜一概认定为属于实质性变更。把握原则是既要保障当事人合同变更权正当行使，又要防止当事人通过签订“黑白合同”，作为不正当竞争手段，达到损害招投标市场秩序、损害其他投标人合法权益的目的。招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。当事人依据《建设工程施工合同司法解释》二十一规定，请求以备案的中标合同作为结算工程价款根据的，人民法院应当综合另行订立的合同是否变更了备案的中标合同实质性内容，当事人就实质性内容享有的权利义务是否发生较大变化等因素，依据诚实信用原则和公平原则予以衡量，并作出裁判。

在实践中，有当事人为规避“黑白合同”的认定，并非直接通过变更合同条款的方式对于上述实质性内容进行变更，比如中标人作出的以明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设方捐款等承诺，亦应认定为变更中标合同的实质性内容。对于变更中标合同实质性内容的工程价款结算，应按照《建设工程施工合同司法解释》二十一条规定，以备案的中标合同作为解释工程价款的根据。

当然，基于列举的方式不可能穷尽实践中各种情形，其他内容是否构成中标合同实质性内容的变更，也要从该项内容的变化是否损害其他投标人的利益，是否构成当事人权利义务内容实质性变化角度进行综合判定。

（来源：《<第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要>理解与适用》，杜万华 主编，人民法院出版社2017年版，第481~482页）

1.《中华人民共和国招标投标法》（2017修正）

第四十六条　招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。

招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提交。　

2.《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》

一条  招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。

招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同，变相降低工程价款，一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的，人民法院应予支持。

3.《高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》

二十一条　当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。

4. 《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》

二、高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第 二十一条规定的“实质性内容不一致”主要指的是工程计价标准、工程质量标准等主要条款内容差距较大。建设工程施工过程中，当事人以补充协议等形式约定的正常的工程量增减、设计变更等，一般不认定为“实质性内容不一致”。

5. 《浙江省高级人民法院民事审判第 一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》

十五、如何认定“黑白合同”？　　

认定“黑白合同”时所涉的“实质性内容”，主要包括合同中的工程价款、工程质量、工程期限三部分。对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会谈纪要、往来函件、签证等洽商纪录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。

6.《第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要》

31.招标人和中标人另行签订改变工期、工程价款、工程项目性质等影响中标结果实质性内容的协议，导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化的，应认定为变更中标合同实质性内容。

转自：法信